論給付之訴的型別化

2023-02-11 01:33:05 字數 1241 閱讀 6134

作者:葛翔曾翔

**:《法制與社會》2023年第18期

摘要本文的目的在於從行政訴訟中不履行法定職責案件中的被訴行政行為分類入手,釐清不履行法定職責行為與行政不作為屬於交叉概念,進而通過分析目前履行法定職責案件的審理方式和審理標準,闡明以撤銷之訴為導向的審理方式不利於對行政相對人的權利予以充分的救濟,也難以體現訴訟的經濟性。通過規範分析和理論比較,本文認為針對履行法定職責案件,應構件行政訴訟中的給付之訴,基於原告之訴請、原告與所申請事項之利害關係、未履行職責之內容這三項要件,輔以履行判決,才能實現中立、經濟的訴訟方式和服務行政的要求。

關鍵詞行政訴訟給付之訴履行法定職責

作者簡介:葛翔,上海市黃浦區人民法院;曾翔,上海市發展改革委。

中圖分類號:d925文獻標識碼:a文章編號:1009-0592(2013)06-081-02

一、不履行法定職責行為的分類定性

解決要求履行法定職責案件的首要,是對「不履行法定職責」行為作出正確的定性,尤其是「不履行法定職責」和「行政不作為」到底是何種關係,予以必要的明確。不少意見認為,《行政訴訟法》第11條第(五)項「申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政拒絕履行或者不予答覆的」,該項的規定是行政機關不履行法定職責的典型概括,即不履行法定職責包含了明示拒絕和不予答覆兩種情況。 從《行政訴訟法》第54條第(三)項來看,「不履行法定職責」行為大致包含了拒絕履行、不予答覆、拖延履行、不完全履行等行為方式。

什麼是「不作為」?「不作為」在法律理論上,尤其是刑法理論上,一般是指行為人消極地不履行特定的應盡義務的行為。 也就是說「不作為」的消極性表現在客觀的行為上,而不是主觀的內容上,如「積極地不履行」則不是「不作為」,而是作為。

那麼「拒絕履行」是不是「不作為」?以德日為代表的大陸法系行政法理論中,拒絕履行決定也是一種法律行為。 行政法上法律行為作為單方作出的命令,也可視之為一種行政法上意思表示。

有如民法上的意思表示一樣,行政法上的意思表示既可以是肯定表示,也可以是否定表示,顯然行政機關對相對人申請作出「拒絕履行」的決定,同樣也是一種意思表示, 因此「拒絕履行」答覆是行政法上的法律行為。而對於行政不作為而言,不論是「依申請行政不作為」還是「依職權行政不作為」,不作為本身不具有意思表示的成分,因為行政機關在不作為中根本就沒有表達的主觀意願,除非法律規定某種「不作為」具有意思表示的內容,此時,法律擬制行政機關的這種「不作為」具有意思表示的含義,相應的這種行為上消極狀態已經不是「行政不作為」了,而是一種擬制的「作為」。就如同民法上與「明示」相對的「默示」,是表意人以某種行為或態度所顯示的意思。

因此,拒絕履行、不完全履行不是「行政不作為。」

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