張雪楳（一）關於法的適用範圍
所謂的適用範圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出台，任何乙個新的司法解發布臺，首先會涉及到溯及力問題，這個糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規定，有乙個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什麼情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護公民、法人和其他組織的權益的情形除外。
關於法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護公民和法人其他組織權益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》2023年10月1日頒布實施，也就是說，2023年10月1日之前的合同行為引發的合同糾紛。如果我訴到法院，儘管還沒有終審，但之前的法律、行政法規、司法解釋，如果對這個問題有規定，可能和《合同法》規定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規定，這叫沒有溯及力。
我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學理上來有幾種：
第一種，有效除外。有效除外的意思就是說，如果新法有規定，舊法也有規定，按照法無溯及力原則，本來應該是適用舊法的規定，但適用舊法的規定是要認定這種合同是無效的，適用新法的規定可以讓它發生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那麼最好是確認它無效，那就是絕對無效的，但現在，新的《合同法》規定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個人利益，這屬於可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我願意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權，我們就可以讓這個合同有效存續，這種情形下，儘管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發生在合同法實施之前（2023年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實施時，沒有終審，那麼這個時候，我們可以去適用新法的規定，這叫做有效適用除外。
另外，補缺例外。這些補缺例外是什麼意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對它進行了規定，這個時候，我們就可以適用新法的規定，或者新的司法解釋的規定，我們新《合同法》規定了**權制度，規定了撤銷權制度，這兩個是合同的保全制度。
在這種情形下，儘管引發合同糾紛的行為是發生在新的合同法之前，但由於之前的法律沒有規定這個問題，然後，新的法律有規定，也可以去適用新法的規定，這叫補缺例外。
還有一種例外叫持續性行為例外。合同履行行為持續的進行，持續性行為例外，這種持續性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實施前後，比如說他的履行行為從2023年9月1日開始，一直到2023年的9月1日，正好跨越了2023年的10月1日，這時，關於他履行行為的合同適用，比如由於履行行為發生糾紛，我們是適用舊法的規定還是新法的規定？我們認為原則上，新法的制定往往由於不斷的發展，人們理念的進步和立法技術的提高，新法的制定比舊法更為科學。
如果由於履行行為發生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關於他履行行為的相干規定，可以適用新法關於履行這方面的規定。這叫做持續性行為例外。
這是第乙個問題中第乙個小問題：關於法的適用範圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。
（二）司法解釋的適用範圍以及溯及力問題
關於司法解釋：
1.有一定溯及力。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什麼說司法解釋要有一定的溯及力呢？
因為大家得知道，司法解釋實際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對法的使用問題所做的解釋，所以說，它實際是對法的解釋，那它對法的解釋我們一般說我們在做司法解釋時，原則上，先根據法律明文規定，或者說這些法律沒有明文規定，但根據立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時。《合同法》司法解釋一和二都是在《合同法》頒布實施之後才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之後，比如說2023年的10月20日，這個合同行為才發生，發生之後，當事人之間引發了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。
2.一定是案件上尚未終審。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。
但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之後，司法判決就發生了效力，具有既判力了，那麼當事人也可以申請強制執行，本來交易關係已經穩定了，如果讓他適用了在它之後頒布的新的司法解釋的規定，對於穩定交易秩序和當事人對他行為知識的相關法律，因為他一般對自己的法律行為會有什麼樣的法律後果他會乙個合理的預期，他的預期是什麼呢？那時相關的法律和司法解釋這樣規定的，根據它的規定會想到法律後果是這樣，但如果那之後的相關規定來規範之前的行為，就有違他的預期。所以說，終審之後，如果我在頒發新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最後的既判力還沒有發生，權利義務關係還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規定。
3.已經終審的案件，終審之後出現了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某乙個規定對我是有利的，然後根據司法解釋這個規定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。
在再審階段就不能適用了。
再審階段分為兩個階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。
另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個階段你都是根據終審之後的司法解釋來提出相關的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規定。比如說，引發合同的糾紛是在2023年10月20日，然後，這個糾紛在2023年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實施時，已經終審了，當事人合同法司法解釋二有相關的規定，比如說對解除權異議期間異議權規定，當時有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達之後的3個月之內，必須提異議。
已經終審了，終審之後，他一看你有3個月的規定，然後這個案子對方當事人恰恰在沒有我發出通知之後的3個月內提起異議。按照司法解釋的規定，過了異議期，這個異議權應該不保護啊，那麼我就趕緊根據這一條去申請再審，是否可行？不行。
因為案件已經終審了。這點大家一定要注意。
這是我們講的第乙個問題，關於合同法及其司法解釋的適用範圍。
二、合同訂立中的疑難問題
合同的訂立有乙個總體上的概念，也就是它屬於當事人意思自治的範疇，《合同法》規定當事人對合同的主要內容達成一致，那麼合同就成立了，這裡面我強調一下是「主要內容」，為什麼是主要內容呢？因為只有合同的主要內容達成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關係，所以他強調的是乙個主要內容。
（一）關於合同成立的形式
關於合同成立的形式，《合同法》規定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標明多少錢，如果投幣進去，它會吐出乙個商品來，你說我採取的口頭方式嗎？沒有。
採取了書面的方式了嗎？也沒有。實際上是以行為的方式。
再比如說，乙個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進去，我這個認為就是和你成立了相關的合同法律關係，所以停過一段時間之後你出來，要交相關的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達我要和你成立某種合同關係的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規定了，儘管當事人沒有採取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關係的意思表示，那我認為當事人之間成立了合同法律關係，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規定的其他方式。
但法律未有規定的除外。因為有些特殊的合同法律關係的建立，法律不允許他採取這種方式，比如說，要求採用書面的方式，但有的時候要注意，用「應當這樣」時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力。《合同法》中關於借款合同這一章規定：
如果金融機構作為出借人的借款合同，應當採用書面形式。用了「應當」字眼，不是強行法，實際上是乙個宣誓性的、提倡性的法律規範。就是說我希望你這樣去做。
為什麼我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構作為出借人，簽訂的借款合同標的額一般比較大，如果發生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權利義務關係，不容易界定責任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認你們先存在的借款合同法律關係？
這個不一定。因為在司法實務中，我作為乙個企業，要向銀行借款，要有乙個格式的借款合同之外，銀行給你發放款項時，要有要素齊全的借款拮据，借款人是誰、出借人是誰、數額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據也是乙個書面的證據，足以證明說，他向你發放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據都沒有，但我有證據去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內的資金，款項到期之後，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據證明當事人之間有成立法律關係的意思表示就足夠了，並不要求說，一定要有乙個非常完整、完備的書面的合同。《合同法》36條說，如果法律規定要採用書面的形式，或者當事人約定要採用書面的形式，但如果當事人一方已經履行了合同的主要義務，另一方當事人接受了，我仍然可以認定當事人之間成立了合同法律關係。
《合同法》第37條規定：如果當事人通過書面的形式簽訂合同。《合同法》32條規定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。
但如果在簽字蓋章之前，當事人一方已經履行了主要義務，對方也接受了，換句話說，當事人之間以自己行為的方式認可他們之間成立合同，最後一方接受對方當事人履行主要合同義務的這種意思表示行為的做出早於他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。
否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當事人成立這種合同法律體系的合意來認定這個時點。
書面形式訂立。書面形式訂立規定的是簽字或者蓋章合同成立，這裡面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規定的要素只是其中乙個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻乙個私章蓋上乙個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對於簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩妥一點，為什麼？
一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權**人的簽字。法定代表人由個人組成，所以要籤自己的名字，有的時候可能會發生誤解，會覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩妥一些，這裡要強調一點，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。
當然大家可能也說，司法實務中有這樣的情形：當事人雙方著急籤這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有乙個財務專用章，我蓋了財務專用章，發生糾紛之後，當事人對他們之間用財務專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由於他蓋章不規範要否定已經成立的合同呢？這沒有必要嚴苛。
因為我剛才強調了在合同成立的領域裡，實際上主要是當事人意思自治的範疇，只要他願意承認說我們成立這種合同法律關係，我們就認為它已經成立了，儘管他的章有瑕疵。
合同法及司法解釋解讀
中華人民共和國主席令 第十五號 中華人民共和國合同法 已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議於 年 月 日通過，現予公布，自 年 月 日起施行。第1條為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。第2條本法所稱合同是平等主體的自然人 法人 其他組織之間...
勞動合同法司法解釋
最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 三 已於2010年7月12日由最高人民法院審判委員會第1489次會議通過，現予公布，自2010年9月14日起施行。為正確審理勞動爭議案件，根據 中華人民共和國勞動法 中華人民共和國勞動合同法 中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法 中華人民共和國民事...
勞動合同法司法解釋四
發布時間 2011 01 24 勞動合同法司法解釋 二 一 案件正在排期的 二 移送管轄的 三 正在移送或送達延誤的 四 等待工傷復議或訴訟 評殘結論的 五 啟動鑑定程式，或委託其他部門調查取證的 六 當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的 七 其他正當事由。當事人應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員...