[案情]
肖某(女，54歲)因瑣事與鄰居張某(女，48歲)發生爭吵，繼而挽打。肖某之子餘某見狀後即上前幫忙，與張某發生抓扯。張某拿鋤把打余某，余某乘勢奪過鋤把打張某腿部兩下後扔掉，又用腳踢張某。
張某扭住餘某的衣服不放，餘某便抓住張某胸前的衣服用力一推，將張某仰面摔倒在地上。張某爬起來後又與肖某扭打，繼而昏厥。余某見狀後對張某進行人工呼吸，但張某終因顱腦損傷而死亡。
[分歧意見]
第一種意見認為，餘某的行為構成故意傷害(致人死亡)罪。餘某見其母與張某挽打，不冷靜處理，反而上前幫忙，對張某施以棒打、腳踢、推摔等傷害行為，表明其主觀上有傷害張某的故意，客觀上造成了張某死亡的危害後果，符合故意傷害罪的構成要件。
第二種意見認為，餘某的行為構成過失致人死亡罪。張某的死亡雖然是餘某一手造成的，但余某主觀上並沒有傷害張某的故意，餘某的行為僅是一般的毆打行為，對於造成張某死亡的後果完全是一種過失的心理態度，因而應認定為過失致人死亡。
[評析意見]
筆者同意第二種意見，認為餘某的行為構成過失致人死亡罪。理由如下：
故意傷害(致人死亡)和過失致人死亡在客觀上都表現為實施了一定的加害行為，造成了被害人死亡的結果，行為人主觀上對死亡結果均出於過失。過失致死時，行為人既無殺人故意，也沒有傷害故意，而故意傷害致死，顯然是以傷害的故意為前提的，造成的死亡結果，則是故意傷害罪的加重情節。因此，區分二者的關鍵是行為人主觀上有無傷害的故意。
刑法上的故意是指，明知自己的行為會發生危害社會的後果，並且希望或放任這種結果發生的心理態度。具體到故意傷害而言，行為人的故意應當是明知自己在實施傷害他人身體健康的行為，並且追求或者放任他人健康受到傷害這一危害結果發生的心理態度。鑑於刑法中的「故意」要求行為人對自己行為的性質及其危害後果要有明確的認識，因此故意傷害罪中的「傷害」就有了特定的含義，即足以破壞人體組織完整性或損害人體器官功能，對人體健康造成危害的行為。
普通毆打行為通常只造**體暫時性的疼痛或神經輕微刺激，並不傷及人體的健康。當然，毆打行為不傷及人體的健康並非絕對。例如，朝人身上打一拳，有可能造成皮下組織損傷的後果，但這不夠成故意傷害罪。
所以，一般性的拳打腳踢、推拉撕扯，不會造成傷害結果的，則不能以故意傷害罪論處。然而，有時毆打行為與傷害行為在外表形式及後果方面沒有什麼區別。例如拳打腳踢，有時只造成輕微疼痛或一點表皮損傷、皮下出血，有時則可能造成傷害甚至死亡。
那麼，在這種情況下甄別行為人的行為的性質就不能僅以後果為標準，不能簡單地認為造成傷害他人身體甚至死亡結果的就是故意傷害罪，而沒有造成傷害的就是一般毆打行為。而應綜合全案情況，考察主觀客觀各方面的因素，看行為人是否具有傷害他人的故意，是有意傷害他人，還是只出於一般毆打的意圖而意外致人傷害或死亡。
本案中，餘某對張某施以棒打、腳踢、推摔等毆打行為，並造成了張某死亡的後果。那麼，余某是否具有傷害張某的故意呢?筆者認為沒有。
從事件的起因上看，肖某和張某是鄰居，雙方只是因為瑣事糾紛而發生挽打，並沒有什麼深仇大恨，餘某怕其母吃虧而上前幫忙，也沒有攜帶凶器，不能認定他就有了傷害張某的故意。從打架的過程來看，余某先用腳踢張某，在奪過張某的鋤把後只打了張某腿部兩下就扔掉了，在張某抓住余某不放時才用力推張某致其倒地，具有擺脫張某的意圖，在張某倒地後也沒有乘勢繼續毆打張某，因此可以看出，余某只是想教訓一下張某，並沒有傷害張某身體健康的故意，屬於一般的毆打行為。從事後來看，張某昏厥後，余某馬上對張某進行了人工呼吸等積極的救助，進一步表明其主觀上並不追求傷害張某的結果發生。
因此，余某沒有傷害張某的故意，不構成故意傷害罪。雖然余某沒有傷害張某的故意，但其推摔張某的行為可能使張某受到傷害，余某應當預見而沒有預見，以至於造成了張某顱腦損傷而死亡的結果。餘某對這一後果的產生存在過失，因此，其行為構成過失致人死亡罪。
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