【個案情況】 2010 年 7 月 6 日，某公司人事部向法律顧問詢問：現本公司有一建立「勞務關係」的人員。42 歲，工作性質是技術顧問。
現在他與本公司的合作方式：不用在本公司坐班，本公司也沒有給他參加社會保險，據了解他自己的社會保險關係現在「掛」在乙個外服公司，由他自己繳納。他根據福達的要求臨時提供技術服務，接受勞務費。
此人之前是有與本公司簽訂《勞動合同》，後因身體原因辭職。現在身患糖尿病。現在本公司打算聘請他到乙個施工場地提供技術支援，該場地工作環境較差。
擔心若他因身體不支出現病情惡化等情況時，本公司可能會承擔什麼法律責任？
【分析意見】：
1、首先，我國民事法律體系內並沒有成文法律明確界定什麼是勞務關係，「勞務關係」的概念僅出現在相對成熟的法學理論中。
2、在不明確他的勞動關係是與哪個公司建立、他的年齡沒有達到法定退休年齡、他還沒有開始享受養老保險待遇的情況下，建議公司不應自己單方面認為與他建立的是「勞務關係」。
3、若公司不能提供明確的證據證明他的勞動關係明不在本公司（即他究竟是與哪家公司簽訂有勞動合同或參加社保？），結合上述第1、2 條分析意見，在發生重大工傷、人身意外的情況下，有可能被裁判為與之建立了「事實勞動關係」而造成對公司不利的法律風險：包括但不限於未簽訂書面《勞動合同》需要支付二倍工資的風險、未參加社會保險的風險、同工不同酬的風險、解除勞動關係的經濟補償金和賠償金等。
4、《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第8條規定：「企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係而不是勞務關係進行處理。」
對於企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員與新用人單位建立用工關係後，首先，新的用人單位有繳納社會保險的義務。其次，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者於新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。
第三，在勞動合同解除或終止後新的用人單位有補償的義務。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止後的法律後果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。
綜上分析，從上述個案出發，結合本公司今後還有可能錄用未能在本公司參加社保的人員的情況，整理成以下的《注意事項》，供本公司人事部作為辦事流程對照，或作為決策時參考資訊：
一、法律風險說明：使用已在其他單位參保且不能把社保關係轉入本公司的人員（無論本公司自己如何定義這些人員，比如定義為「勞務合作者」，但又無法證實該人員的實際勞動關係在何方，或者無確切證據證明其勞動關係不在本公司）的法律風險主要有以下三方面：
1、社會保險是國家強制性購買的，不能由個人決定或申請不購買。單位不買的將面臨行政處罰的風險；
2、當員工給原單位造成經濟損失的，本公司作為錄用未了解勞動關係的單位，須承擔連帶賠償責任（《勞動法》99 條以及《勞動合同法》第 91 條；
3、如果在本公司工作期間發生工傷、患病，本公司未參保的，若與其現有參保單位無協議，有關社保法律法規規定的待遇全部責任由本公司承擔（包括醫療費、鑑定費、一次性殘疾或死亡補助金、一次性傷殘就業補助金和傷殘醫療補助金等）。
二、如果因特殊的原因，一定要錄用社保關係不在本公司的人員，則需要按照以下情況分別處理：
1、聘用內退人員時：
1）、請把內退人員提供的他在原單位的《內退證明》和參保清單核實後影印，並要求該人員在該《內退證明》和已參保清單上的影印件上宣告是由他本人自願提供這些資料的意見，並簽名、署日期後存檔。
2）、請內退人員自己書寫乙份解釋不願或不能在本公司參加社保，並自願承擔一切法律責任的申請書（此申請書在法律上屬於無效，但是於情理應當提交）。
3）、本公司與內退人員的原單位簽訂《借調協議》（附件一），約定內退人員的原單位同意內退人員借調或在本公司兼職。若在本公司勞動期間若發生工傷事故的，由原單位申報工傷保險，但規定由用人單位承擔的工傷保險責任由本公司承擔。若原單位不同意採用《借調協議》（附件一）的，也可由原單位出具《保證不追究連帶責任的承諾函》（附件二），此為必須環節。
4）、由於本公司是迫於某種特殊原因在待錄用人員的社保手續不完善的情況下錄用的，所以需請相對方（例如提出此特殊要求的客戶）向本公司出具《自願承擔法律風險的承諾函》（附件三），此環節盡量爭取，可以省略。
5）、本公司與內退人員簽訂《聘用顧問協議書》，說明本公司不能參加當地社保的原因，約定雙方屬於勞務關係等。
6） 為聘用的內退人員參加商業意外保險，有條件的再參加雇主責任險。
2、聘用退休人員時：
1）、請退休人員提供《退休證明》，驗原件收影印件，並要求該人員在該《退休證明》的影印件上宣告這些檔案是自願提供，並簽名署日期後存檔。
2）、本公司與退休人員簽署的《離退休人員聘用協議書》。
3）、為退休人員參加商業意外保險，有條件的再參加雇主責任險。
3、聘用已參保（村里、個人參保或已經在其他單位參保）人員時：
分兩大環節進行：
第一環節：堅持不予錄用：
1）、人事經理（主管）介入與待錄用人員溝通，說明利害，要求其在入職後乙個月內把社保轉入本公司。乙個月內轉入的，簽訂《勞動合同》並從建立用工關係之日當月開始補繳社保；
2）、堅持原則，對此類人員不予錄用。若迫於某種特殊原因的壓力，必須錄用為員工時：須報請本公司人事部高層領導決定並轉入第二環節，並採取補救措施：
第二環節：在完善下列手續後，經本公司高層領導決定，可以錄用：
1）、本公司與待錄用人員的原單位簽訂《借調協議》（附件一），約定待錄用人員的原單位同意待錄用人員借調至本公司或在本公司兼職。若在本公司勞動期間若發生工傷事故的，由原單位申報工傷保險，並約定由用人單位承擔的工傷保險責任由本公司承擔。若原單位因故不同意採用《借調協議》的，也可由原單位出具《保證不追究連帶責任的承諾函》（附件二），此為必須環節。
2）、由於本公司是迫於某種特殊原因的壓力在待錄用人員的社保手續不完善的情況下錄用的，所以需請施加壓力的相對單位（若有）向本公司出具《自願承擔法律風險的承諾函》（附件三），此環節盡量爭取，可以省略。
3）、請待錄用人員自己書寫乙份解釋不願或不能在本公司參加社保，並自願承擔一切法律責任的申請書（此申請書在法律上屬於無效，但是於情理應當提交）。
4）、本公司與待錄用人員簽訂《聘用顧問協議書》，說明本公司不能參加當地社保的原因，約定雙方屬於勞務關係等。
5）、須請待錄用人員每季度提供一次現已在某單位參加社保的社保清單原件（初次提供時，要求提供在某單位已參保的全部清單），並要求待錄用人員在已參保清單上寫明是他自己自願提供並簽名並署日期後存檔；
6）、此時待錄用人員可改稱員工，為其參加商業意外保險，有條件的再參加雇主責任險。
7）、注意此後每季度仍然要員工按照上述提供已在某單位參加社保的社保清單原件並按照要求完成手續。
以上分析意見及建議，供參考。
附件一：
借調協議
甲方： **公司(現單位)
乙方： (原單位）
丙方： (被借調的原單位員工)
甲、乙、丙三方就甲方借調丙方為其提供勞務服務的有關事宜，根據中華人民共和國的相關法律、法規和規章，本著平等、自願的原則，經協商一致，達成如下協議：
一、本協議有效期始自年月日至年月日止。協議到期，若三方均未提出終止，則本協議自動延長，延長期限為6個月，並依此類推。
二、本協議有效期內，丙方將被借調至甲方工作，具體工作內容由甲方確定。協議期間甲方有權變更丙方的工作內容以及相應的勞務報酬。
三、本協議有效期內，乙方與丙方繼續保持勞動關係，且丙方的各項社會保險及住房公積金的繳納仍均由乙方辦理。甲方無需向乙方支付任何借調費用。
四、本協議履行期間，需遵守甲方所有的規章管理制度和聘用制度，且服從甲方管理。由於丙方過失或故意所為，給甲方造成損失時，甲方有權要求丙方進行經濟賠償，或追究丙方相應的法律責任。
五、本協議履行期間，甲方需按月向丙方支付勞務報酬並負責代扣代繳丙方的個人所得稅。詳情請見甲方與丙方另行簽訂的《聘用顧問協議》。
六、甲方借調未與乙方解除或終止勞動合同的丙方，給乙方造成損失的，乙方同意不追究甲方的連帶賠償責任。
七、在借調期間，若丙方發生工傷事故的，由乙方以乙方名義申報工傷。若依法需由用人單位承擔一次性傷殘就業補助金和一次性傷殘醫療補助金的，由甲方承擔。
八、本協議履行期間，甲、乙、丙三方任何一方欲解除本協議，均應提前30日以書面形式通知其他兩方（其中丙方未提前30日通知甲方解除的，應向甲方支付相當於丙方30日的勞務費標準的金額作為違約金）但如丙方因嚴重，違反甲方的規章制度而被甲方辭退則不在此限。丙方離職時應做好交接工作並得到甲方的書面認可。丙方完成工作交接後，甲方為其結清勞務費。
因甲、丙雙方不存在勞動關係，故甲方終止或解除本協議時，無需向丙方或乙方支付任何補償金。
九、本協議期滿前三十日，三方中任一方以書面形式提出不再續簽本協議時，本協議自動終止。
十、本協議一式三份，甲、乙、丙三方各執乙份。
甲方簽字（蓋章） 乙方簽字（蓋章） 丙方簽字（蓋章）
日期日期日期：
附件二：
關於保證不追究連帶法律責任的承諾書（樣本）
致：****公司：
茲證明勞動者：xx ，性別xx ，身份證號：xx ，目前與我公司尚未脫離勞動關係，且由我公司為其參加社會保險（工傷、養老、醫療、生育、失業、住房公積金） 。
一、我公司清楚的了解以下法律法規的涵義：
1、《中華人民共和國勞動法》第九十九條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。
2、《中華人民共和國勞動合同法》第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
二、因此我公司同意並向貴司承諾：
1、對於我公司同意借出上述勞動者到貴公司兼職期間以及該勞動者在與貴公司解除兼職聘用關係後2年內，對造成我單位經濟損失的，我公司保證不引用有關法律法規追究貴公司連帶賠償責任。
2、如果貴公司為該員工參加兼職社會保險，我公司承諾給予必要的協助。
3、因貴公司客觀不能為該員工參加兼職社會保險，則在在借調期間，若勞動者發生工傷事故的，由我公司以我公司名義申報工傷。若依法需由用人單位承擔一次性傷殘就業補助金和一次性傷殘醫療補助金的，由貴司承擔。本承諾書作為我公司與貴公司簽訂《借調協議》的組成部分，是我公司真實意願的體現，本承諾書自做出後不可撤消，至上述勞動者與貴單位解除兼職勞動關係2年後失效。
原單位（蓋章） ： 年月日
附件三：
自願承擔法律責任的承諾函（樣本）
****公司：
我公司（備註：即給福達公司因某種壓力，要求福達公司錄用未參保人員的一方）根據業務需要，需要使用××市（內退或已在某處參保）人員×××（姓名）從事×××（崗位）：負責××××工作。
由於×××是×××****內退員工（或已經參保人員）且已在該公司參加當地的社會保險。貴公司無法為其在當地重複參保。貴公司已經提醒我司注意：
如果不為其參加社會保險將存在不確定概率的風險：若在我司與貴司開展合作期間，發生可以認定為工傷、疾病、意外等事故，貴司將因未為其參加社會保險被追究法律責任而承擔損失責任。因此貴公司已提醒我公司，建議不要聘用其為員工，也不宜直接錄用其為我公司服務。
但是考慮到業務工作實際需要，我司已知曉繼續安排此人提供勞務可能承擔法律風險。仍然需要貴司與其簽訂《顧問聘用協議書》，我司承擔其意外商業保險費。若將來不幸發生風險，被×××追究法律責任的由我公司承擔全部不利法律後果；若勞動仲裁、法院判決等裁判由貴司承擔連帶賠償責任的，我司承諾全額予以償還。
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